E-bibliothèque Droit des Sociétés Clause d’earn-out ou de complément de prix et cession d’actions ou de parts sociales

Clause d’earn-out ou de complément de prix et cession d’actions ou de parts sociales

13 Aout 2014

Il est fréquent, notamment en cas de cession de l’intégralité des titres d’une société ou d’un bloc de contrôle, de convenir avec le cédant une clause d’earn-out lui permettant d’être intéressé aux résultats futurs de l’entreprise à titre de complément de prix.

La clause d’earn-out a par conséquent pour objet de permettre au cédant de toucher un complément de prix au prix fixe convenu avec l’acquéreur pour la cession de ses droits sociaux.

La clause d’earn-out s’accompagne souvent du maintien du cédant dans la société pendant tout ou partie de la période de référence servant au calcul du complément de prix.

Intérêt de la clause d’earn-out dans les contrats de cession d’actions ou de parts sociales

L’intérêt de prévoir une clause d’earn-out dans un contrat de cession de droits sociaux est double :

  • d’une part, une telle clause permet de concilier les intérêts, par définition antagonistes, du vendeur et de l’acquéreur au moment de la cession. En effet, tandis que le vendeur connaît l’entreprise qu’il cède et souhaitera la céder à un prix qui intègre la connaissance qu’il a de ses résultats et de son potentiel, l’acquéreur, quant à lui, n’a pas connaissance de la réalité économique de l’entreprise et essaiera de fixer un prix qui intègre ce risque. La clause d’earn-out, en permettant au vendeur de toucher un complément de prix au titre des résultats de l’entreprise post-cession et au vendeur de conditionner une partie du prix à ces résultats, permet de concilier les intérêts des parties.
  • d’autre part, l’acquéreur souhaitera le plus souvent s’assurer de la présence du cédant dans l’entreprise pendant une période transitoire lui permettant de prendre sereinement le contrôle de sa gestion. L’inclusion d’une clause d’earn-out liée à la présence du cédant dans la société pendant une période limitée permettra à l’acquéreur de s’assurer d’une transition réussie, et au vendeur de conserver un regard sur la gestion et les résultats de l’entreprise dont dépend son complément de prix.

Enfin, et dans certains cas, puisque la clause d’earn-out reporte le paiement d’une partie du prix de cession, elle pourra permettre au vendeur d’acquérir une entreprise sans qu’il ne dispose, au moment de la cession, de la totalité du prix d’acquisition.

Paramètres pouvant servir au calcul de l’earn-out

Le plus souvent, les paramètres servant au calcul de l’earn-out sont des éléments financiers et/ou comptables permettant d’apprécier les résultats de l’entreprise au titre de la période de référence visée par la clause d’earn-out.

Il peut ainsi s’agir du résultat net avant impôts, du résultat d’exploitation, du chiffre d’affaires.

Rien n’interdit non plus à ce que la clause d’earn-out soit assise sur des paramètres autres que purement financiers, tels que la conclusion d’un contrat commercial important ou la réalisation d’autres événements pouvant avoir un impact favorable sur le développement de l’entreprise.

Quels que soient les paramètres retenus, il conviendra de s’assurer que les critères servant à la détermination des montants dus au titre de l’earn-out sont précis et objectifs, et qu’ils ne dépendent pas de la volonté de l’une ou de l’autre des parties à l’acte de cession.

La rédaction de la clause d’earn-out dans les contrats de cession d’actions ou de parts sociales

Sous peine de nullité de la cession d’actions ou de parts sociales, le complément de prix doit être déterminé ou déterminable.

En effet, selon l’article 1591 du Code civil applicable à toute vente et donc à la cession d’actions ou de parts sociales, "Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties", faute de quoi la vente est nulle.

Puisque le complément de prix fait partie intégrante du prix de vente, une éventuelle indétermination du complément de prix entraînera l’indétermination du prix de vente en son entier, et la nullité de la cession.

Les parties et leurs conseils doivent par conséquent être particulièrement vigilants à la clarté de la clause de complément de prix.

En particulier, lorsque les critères retenus pour le calcul de l’earn-out consistent en des éléments comptables, il conviendrait d’utiliser des références comptables incontestables, voire de renvoyer à la ligne correspondante sur la liasse fiscale de la société permettant leur identification.

A noter également que des critères financiers tels que EBIT (earnings before interests and tax) ou EBITDA (earnings before interests, tax, depreciation and amortization) sont souvent utilisés dans les contrats de cession de droits sociaux alors même que ces notions n'ont aucune « traduction » exacte en droit comptable français. Si des critères similaires sont utilisés, il conviendra de préciser les éléments afférents à leur calcul.

Enfin, la période de référence au titre de laquelle les résultats de l’earn-out seront calculés devra également être précisée.

Les risques afférents à la clause d’earn-out dans les contrats de cession d’actions ou de parts sociales

Outre le risque d’imprécision de la clause d’earn-out qui peut entraîner la nullité de la cession des droits sociaux, les principaux risques résident dans l’intégration – fréquente – dans leurs éléments de calcul de paramètres dont la réalisation dépend de la volonté d’une seule des parties.

Aussi, la détermination du résultat de la clause d’earn-out fait également l’objet de discussions, voire de contentieux, fréquents.

Enfin, la clause d’earn-out peut avoir pour effet d’empêcher l’acquéreur de procéder à des restructurations de l’entreprise qui lui paraissent nécessaires, mais qui pourraient avoir un impact défavorable sur les résultats de l’application de la clause pour le vendeur.

Clause d’earn-out et paramètres dont la réalisation dépend d’une seule partie

Les parties au contrat de cession d’actions ou de parts sociales doivent être très prudentes dans le choix des éléments qu’elles retiennent pour le calcul de l’earn-out. En effet, selon une jurisprudence constante et ancienne, le prix est indéterminé ou indéterminable lorsque les éléments de référence retenus dépendent de la volonté de l’une des parties ou nécessitent la réalisation, entre elles, d’accords ultérieurs.

Le risque de nullité d’une cession d’actions ou de parts sociales pour indétermination du prix est d’autant plus grand, que des éléments de référence dont la réalisation dépend de la volonté d’une seule partie peuvent être intégrés dans des éléments de références en apparence objectifs.

Soit, une référence au chiffre d’affaires réalisé par la société cédée :

La jurisprudence a considéré comme potestative (c’est-à-dire, dépendante de la volonté d’une seule partie) une clause d’earn-out fondée sur le chiffre d’affaires de la société cédée qui devait intégrer le montant des remises accordées unilatéralement aux clients par l’acquéreur, puisque son calcul (du fait des remises ainsi accordées) résultait de la seule volonté de l’acquéreur et de sa politique commerciale (CA Paris, 12 septembre 2006).

De même, la jurisprudence a annulé pour indétermination du prix la cession d’actions d’une société ayant pour objet la construction d’un ensemble immobilier dont le prix de vente comportait un earn-out qui était fonction des loyers devant être générés par l’immeuble, dès lors que ledit earn-out ne pouvait être déterminé indépendamment du jeu de la volonté de l’acquéreur qui pouvait agir, postérieurement à la cession, sur la surface louée et les conditions de location (CA Paris, 22 novembre 1972).

Par conséquent, si les clauses d’earn-out fondées sur des paramètres qui intègrent des aléas économiques sont valables, ce n’est qu’à la condition qu’il s’agisse d’un vrai aléa économique qui ne dépend pas de la volonté ou des intérêts de l’une des parties à l’acte de cession.

La jurisprudence considère également que le prix est indéterminé ou indéterminable, lorsqu'il est fixé en fonction du résultat net après impôts de la société cible mais que l'établissement des comptes de référence est laissé à l’entière liberté de l'une des parties (Cass. Com. 13 janvier 1971).

Clause d’earn-out et détermination du résultat de son application

Il est fréquent que les parties soient en désaccord sur les résultats de l’application des éléments de calcul prévus par la clause d’earn-out.

Elles devront par conséquent prévoir, dans l’acte de cession, le recours à un tiers expert désigné au titre de l’article 1592 du Code civil (relatif au contrat de vente) ou au titre de l’article 1843-4 du même code (relatif à la cession de droits sociaux).

Clause d’earn-out et restructuration de l’entreprise cédée

Selon l’article 1134 du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

Aussi, le contrôle de la société par un acquéreur qui s’est engagé dans une clause d’earn-out ne lui permet pas d’agir sur la société de telle manière que la clause d’earn-out soit privée d’effet…

C’est ce qu’a décidé la Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 15 septembre 2011 en imposant à l’acquéreur de maintenir le périmètre de l’activité de la société cédée afin de permettre à la clause d’earn-out de recevoir son plein effet.

La Cour a ainsi jugé que « en prévoyant la possibilité d’un complément de prix et des objectifs communs de développement de l’activité de la société cédée, le cessionnaire, devenu actionnaire unique de la société cédée, a nécessairement pris l’engagement implicite vis-à-vis des cédants, bénéficiaires de la clause de complément de prix, de conserver un périmètre sensiblement constant d’activité et de personnes affectées à l’exploitation jusqu’à la date d’échéance de la clause ».

La Cour a par conséquent décidé qu’en cas d’inexécution de cet engagement, les cédants pouvaient prétendre à indemnisation au titre de la perte d’une chance.

Il serait par conséquent utile de prévoir, dans le contrat de cession d’actions ou de parts sociales, la politique de dépenses ou de restructurations qui sera appliquée par la société cédée sous l’impulsion de l’acquéreur, afin d’éviter des contentieux quant à l’impact d’une telle politique sur les résultats de la clause d’earn-out.

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