Clause d'agrément

03 Fev 2013

Qu'est-ce qu'une clause d'agrément?

Une clause d’agrément est une clause qui subordonne la vente d’actions par un associé à l’agrément de l’assemblée générale des associés ou d’un autre organe social.

La clause d’agrément permet ainsi de contrôler l’actionnariat de la société.

La clause d’agrément peut s’appliquer en cas de vente d’actions au profit d’un tiers, mais aussi en cas de vente d’actions entre associés.

Puisqu’un associé ne peut être empêché de sortir de la société, en cas de refus d’agrément ses actions devront être rachetées par la société, en vue d’une réduction de capital, par les autres associés, ou par un tiers agréé. Le prix de rachat sera, à défaut d’accord entre les parties, déterminé à dires d’expert.

Les conditions de validité et de mise en œuvre de la clause d’agrément diffèrent, selon qu’il s’agisse d’une SAS, d’une SARL ou d’une SA.

Clause d’agrément entre associés

Le fait de prévoir un agrément pour les cessions d’actions entre associés permet de contrôle l’évolution de la répartition du capital entre associés et le poids respectif de chacun d’eux. Si un tel contrôle n’est pas nécessaire, les statuts peuvent prévoir une liberté de cession entre associés.

Concernant les SAS, si les statuts n’ont pas prévus d’agrément entre associés lors de la constitution de la société, l’insertion d’une telle clause en cours de vie sociale ne pourra se faire qu’avec le consentement unanime de tous les associés (art. L. 227-19 du Code de commerce).

Clause d’agrément et autres clauses de gestion de l’actionnariat

Dans l’hypothèse où les statuts (ou un pacte d’actionnaires) prévoient, par exemple, une clause de préemption et une clause d’agrément, l’agrément devra intervenir après apurement de la procédure de préemption.

L’association de la clause d’agrément à une clause de préemption est techniquement délicate. Ces clauses devront être rédigées avec attention pour s’assurer que les procédures qu’elles prévoient sont compatibles, notamment en ce qui concerne les délais.

L’association d’une clause de préemption et d’une clause d’agrément restreint considérablement le droit de sortie des actionnaires. Ces clauses peuvent également aboutir, dans leur rédaction, à la suppression du droit de repentir de l'associé cédant.

De même, la clause d’agrément devra être adaptée à la procédure et aux droits le cas échéants prévus par des clauses de sortie conjointe ou de sortie forcée.

Violation d'une clause d’agrément

La violation des clauses statutaires d’agrément entraîne la nullité de la cession. En revanche, si la clause d'agrément est prévue seulement dans un pacte d'actionnaires, sa violation sera sanctionnée par des dommages et intérêts, mais non par la nullité de la cession.

Clause d'agrément et droit de repentir du cédant

En cas de refus d’agrément, le cédant pourra être autorisé à renoncer à son projet de cession.

Ce droit de repentir n’est pas obligatoire, et ses modalités peuvent être librement déterminées par les statuts. Ainsi, le droit de repentir pourra être accordé, par exemple, si le prix déterminé pour le rachat de ses actions par la société ou par les autres associés paraît insuffisant.

Rachat d’actions à prix d’expert en cas de refus d’agrément

En cas de refus d’agrément, les actions de l’associé cédant devront être acquises soit par un actionnaire ou un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par l’assemblée générale en vue d’une réduction de capital.

Dans ce cas, à défaut d’accord entre les parties, le prix de cession sera déterminé par un tiers expert dans les conditions prévues par l’article 1843-3 du Code civil.

L’expert est désigné soit par les parties, soit, à défaut d’accord entre elles, par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés et sans recours possible.

Selon la jurisprudence, et sauf erreur grossière, l’expert à toute latitude pour évaluer la valeur des parts selon les critères qu’il estime valable. Il n’appartient pas aux juges de se substituer à l’expert et de modifier le prix qu’il aura déterminé.

Toutefois, la responsabilité de l’expert peut être engagée même en l’absence d’erreur grossière, en cas de sous-évaluation fautive.

L’expert n’a pas le pouvoir de fixer les modalités de règlement du prix, qui doit être payé en application des modalités prévues par la clause d’agrément. Ainsi, tout délai supplémentaire demandé pour le règlement du prix nécessitera l’accord du cédant.

Réduction de capital à la suite d’un refus d’agrément

Au lieu du rachat des actions de l’associé sortant par un associé, un tiers ou la société, une réduction de capital pourra être envisagée. Toutefois, cette réduction de capital sera taxée comme une distribution de revenus entre les mains de l’associé cédant. Il est par conséquent conseillé de prévoir dans les statuts qu’une telle réduction de capital nécessitera l’accord du cédant.

La clause d’agrément peut-elle recevoir application en cas de procédure collective ?

Deux cas de figure doivent être distingués :

  • La clause d’agrément figure dans les statuts de la société qui fait l’objet d’une procédure collective : selon l’article L. 626-3, al. 4 du Code de commerce, les clauses d’agrément sont réputées non-écrites lorsqu’un projet de plan de sauvegarde ou de redressement prévoit une modification du capital social.
  • La clause d’agrément figure dans les statuts d’une société dont les actions font partie de l’actif d’une société B qui fait elle-même l’objet d’une procédure collective : selon la jurisprudence, les organes de la procédure doivent, dans ce cas, respecter la clause d’agrément si les actions détenues par la société B devaient être cédées.
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