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Contrefaçon sur internet par achat de mots clés

18 Juin 2013

La publicité sur internet par l’achat de mots clés correspondant à une marque détenue par un tiers peut-elle constituer un acte de contrefaçon?

C’est la pratique dite de « position squatting », qui consiste pour un annonceur à acheter – auprès d’un moteur de recherche – des mots clés correspondant à une marque qu’il ne détient pas, pour proposer aux internautes qui recherchent cette marque des produits ou services alternatifs sur son site.

Selon la jurisprudence communautaire et, depuis peu, française, cette pratique ne constitue pas un acte de contrefaçon, à moins qu’elle n’induise l’internaute en erreur quant à la provenance des produits ou services ou ne suggère l’existence d’un lien économique entre le titulaire de la marque et l’annonceur.

La Cour de Justice de l’Union Européenne s’était prononcée sur la licéité de cette pratique dans un arrêt du 23 mars 2010.

Dans cet arrêt, la CJUE a considéré que le « position squatting », en ce qu’il risque de porter atteinte aux fonctions d’indication d’origine de la marque, peut constituer un acte de contrefaçon lorsque l’annonce qui apparaît à la suite de la recherche de la marque :

  • suggère l’existence d’un lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque, ou
  • reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou s’il lui est économiquement lié.

La Cour de Justice a conclu que le fait de savoir s’il y a contrefaçon ou non dépend de la façon dont l’annonce est présentée, ce qui doit être apprécié au cas par cas.

La Cour de Cassation française a appliqué cette jurisprudence dans un arrêt en date du 25 septembre 2012.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a considéré qu’une société avait le droit d’acheter des mots clés identiques à la marque déposée par l'un de ces concurrents pour afficher des annonces sur Google, dès lors que ces annonces :

  • étaient classées sous la rubrique « liens commerciaux » et s’affichaient ainsi sur une colonne nettement séparée de celle afférente aux résultats naturels de la recherche effectuée avec ce mot clé,
  • comportaient des messages qui se limitaient à désigner le produit promu en des termes génériques ou à promettre des remises, sans référence implicite ou explicite aux marques en question, et
  • étaient chacune suivies de l’indication, en couleur, du nom de domaine de l’annonceur qui ne présentait aucun rattachement avec le titulaire de la marque.

Dans un arrêt du 2 février 2011, la Cour d’appel de Paris avait également retenu que le « position squatting » n’était pas illicite, dès lors que les annonces générées étaient exposées dans la lucarne située en partie haute de l’écran sous la rubrique liens commerciaux et qu’elles ne suggéraient aucun lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque.

Dans un jugement du 22 novembre 2012, le TGI de Paris a considéré qu’il y avait atteinte à l’identification de la marque puisque l’annonce permettait difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si les produits et services visés par l’annonce provenaient du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à elle, ou s’ils provenaient d’un tiers. Ainsi, le TGI de Paris a retenu la contrefaçon par achat de mots clés.

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