E-bibliothèque Droit des Sociétés Droit de préemption de parts ou d'actions

Droit de préemption de parts ou d'actions

15 Fev 2012

Le droit de préemption (encore appelée droit de préférence) est le droit d’acquérir par priorité les actions ou parts d’un associé qui souhaite sortir de la société.

Le bénéficiaire du droit de préemption peut être :

  • un ou plusieurs associés nommément désignés (ou catégorie d'associés)
  • tous les associés de la société (auquel cas, ils disposeront du droit d’acquérir une fraction de la participation de l’associé cédant calculée par rapport à la participation de chacun d’eux)
  • un tiers à la société.

Rang des bénéficiaires du droit de préemption

Le droit de préemption peut être structuré par rangs de bénéficiaires. Ainsi, un associé peut disposer du droit d’acquérir les actions d’un associé sortant par priorité aux autres associés. Dans ce cas, il disposera d’un droit de préemption de premier rang. Ce n’est que dans le cas où cet associé décide de ne pas acquérir, que les autres associés disposeront du droit de préempter. Ils disposeront ainsi d’un droit de préemption de deuxième rang.

Objectifs du droit de préemption

Les objectifs poursuivis par la clause de préemption sont généralement :

  • de permettre aux associés restants d’acquérir les actions ou parts de celui qui souhaite les céder à un tiers et par conséquent d’empêcher l’entrée d’un inconnu dans la société,
  • de permettre le maintien d’un équilibre entre les associés restants, en empêchant un seul d’entre eux d’acquérir la participation d’un associé qui souhaite la lui céder (droit de préemption proportionnel à la participation de chacun), ou
  • à l’inverse, de permettre à certains associés (ou à une catégorie d’associés) d’augmenter leur participation dans la société par priorité aux autres associés (droit de préemption de premier rang)

La clause de préemption est une clause qui restreint la liberté des associés de disposer de leurs actions ou parts sociales. De ce fait, elle s’interprète restrictivement et doit, par conséquent, être rédigée avec attention.

Ainsi, si la clause de préemption vise la cession « d’actions », elle ne s’appliquera qu’en cas de cession d’actions, et non pas en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, ou encore en cas de transfert d’autres titres (telles que des obligations convertibles, des bons de souscription d’actions, etc.)

Conditions d'exercice du droit de préemption

Les conditions d’exercice du droit de préemption sont celles prévues par la clause de préemption. Il s’agit le plus souvent d’une notification indiquant l’offre ferme du bénéficiaire à préempter les actions qui font objet d’un projet de cession.

Le formalisme prévu par la clause de préemption devra être scrupuleusement respecté. En effet, selon la jurisprudence, dans l’hypothèse où les formalités prévues par la clause de préemption n’ont pas été respectées par son bénéficiaire, l’exercice de son droit de préemption pourrait être compromis et ne valoir qu’une déclaration d’intention.

Droit de préemption et notification du cédant

Le droit de préemption peut-il être exercé en l'absence de notification par le cédant?

Selon la jurisprudence, la notification du projet de cession par l’associé cédant n’a pour objet que de porter ce projet à la connaissance des associés bénéficiaires du droit de préemption.

Par conséquent, l’exercice du droit de préemption même en l’absence de notification est valable.

Exercice partiel d'un droit de préemption

Le droit de préemption peut-il être exercé sur une partie seulement des actions faisant objet du projet de cession?

La clause de préemption n’est valable que si elle n’a pas pour objet ou pour effet (seule ou en combinaison avec d’autres clauses, telle qu’une clause d’agrément) d’empêcher un associé de sortir de la société.

C’est la raison pour laquelle les clauses de préemption prévoient, en général, que dans l’hypothèse où les actions de l’associé cédant ne sont pas préemptées en totalité (mais seulement en partie), le droit de préemption sera réputé ne pas avoir été exercé et l’associé cédant sera libre de poursuivre son projet de cession.

En effet, une préemption partielle des actions qui font l’objet d’un projet de cession peut être de nature à « emprisonner » l’associé cédant notamment si l’acquéreur initial ne se montre pas intéressé à acquérir un nombre réduit d’actions. L’acquisition d’un bloc de contrôle ou d’une minorité de blocage, par exemple, ne présente pas le même intérêt que l’acquisition d’actions isolées.

De l’avis de certains auteurs, toutefois, la clause de préemption pourrait s’appliquer, si elle le prévoit, sur une partie seulement des actions de l’associé cédant. Dans ce cas, un mécanisme permettant à l’associé cédant de sortir complètement de la société devra être prévu.

Délais d’exercice du droit de préemption

Pour être exercé, le droit de préemption devrait l’être dans les délais prévus par la clause de préemption.

Si ces délais ne sont pas respectés par le bénéficiaire du droit de préemption, il sera réputé avoir renoncé à l’exercice de son droit et l’associé cédant sera libre d’accomplir son projet de cession.

De même, en l’absence de clause explicite qui le leur permet, les bénéficiaires du droit de préemption ne peuvent pas proroger unilatéralement le délai d’exercice du droit de préemption en l’exerçant « sous réserve » de l’obtention de financement ou d’informations supplémentaires.

Les délais prévus par la clause de préemption doivent être raisonnables et ne doivent pas être d’une durée de nature à empêcher l’associé cédant de céder ses actions. A défaut, la clause de préemption sera nulle. En pratique, les délais d’exercice du droit de préemption sont calqués sur ceux prévus par la loi pour la clause d’agrément.

Prix d’exercice du droit de préemption

Pour être valable, la clause de préemption doit indiquer le prix auquel le droit de préemption peut être exercé.

Le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur.

Les parties peuvent toutefois prévoir que le droit de préemption s’exercera à un prix égal au juste prix des actions, et en déterminer les modalités de calcul. En cas de désaccord entre les parties, ce prix peut être déterminé par expert.

Droit de préemption et rétractation du tiers acquéreur

Le cédant pourra-t-il être tenu de céder ses actions aux associés préempteurs en cas de rétractation du tiers acquéreur?

Selon la jurisprudence, la notification par les bénéficiaires préempteurs de l’exercice de leur droit de préemption, empêche l’associé cédant de se rétracter au motif que l’acquéreur initialement pressenti se serait rétracté.

En effet, la notification par l’associé cédant de son projet de cession s’analyse généralement en une proposition de vente, alors que l’exercice du droit de préemption en une acceptation de cette proposition, ce qui rend la vente parfaite.

Cette solution n’est toutefois valable que si le droit de préemption a été exercé aux prix et conditions de l’acquéreur pressenti et notifiés par l’associé cédant aux associés préempteurs.

Droit de préemption et droit de repentir

Si une clause de préemption est prévue, l'associé cédant dont les droits sociaux font l'objet de la clause de préemption peut-il exercer un droit de repentir?

Une fois que les associés préempteurs ont notifié l’exercice de leur droit de préemption aux prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, la vente sera considérée comme parfaite, ce qui empêche l’associé sortant de bénéficier d’un droit de repentir et de se rétracter de la vente.

La clause de préemption peut toutefois prévoir un autre mécanisme.

Droit de préemption accordé par une société sur ses propres actions

Une société n’est pas propriétaire de ses propres actions ou parts sociales. Celles-ci sont propriété de ses associés. Par conséquent, une société ne peut valablement accorder un droit de préemption sur ces propres actions ou parts sociales au profit d’un tiers ou d’un associé.

Droit de préemption sur les actions d’une société associée

Un droit de préemption prévu par les statuts d'une société peut-il s'appliquer en cas de cession des actions d'une société qui en est associée?

Soit, une société A, dans laquelle la société B détient une participation. Le droit de préemption prévu par les statuts de la société A et applicables « aux transferts direct et indirect » d’actions de la société A, peut-il trouver à s’appliquer en cas de cession des actions de la société B ? Le changement d’actionnariat de la société B constitue-t-il un transfert indirect ?

La réponse donnée par la jurisprudence est négative. Seule une clause d’exclusion de la société B en cas de changement de contrôle de celle-ci permettrait aux autres associés de la société A de racheter sa participation lorsque cet événement se produit.

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