E-bibliothèque Droit des Sociétés Les actions de préférence et leur rachat

Les actions de préférence et leur rachat

07 Nov 2015

Les actions de préférence ont été créées en faveur des sociétés par actions par l’Ordonnance n° 2004-604 du 24-06-2004 et son Décret d’application n° 2005-112 du 10-02-2005, et sont réglementées par les articles L. 228-11 à L. 228-19 du Code de commerce.

Conformément à la Directive 2012/30/UE du 25-10-2012 (article 43), l’Ordonnance n° 2014-863 du 31-07-2014 et son Décret d’application n° 2015-545 du 18-05-2015 sont venus préciser le régime du rachat des actions de préférence.

Le droit d’émettre des actions de préférence

Les actions de préférence sont des titres de capital « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent » (article L. 228-11 alinéa 1 du Code de commerce).

Seules les sociétés par actions peuvent émettre des actions de préférence (SA, SAS, SCA).

Le Code de commerce prévoit que seule l’assemblée générale extraordinaire peut décider l’émission d'actions de préférence, sur rapport spécial du commissaire aux comptes (article L. 228-12) et d'un commissaire aux avantages particuliers.

Les actions de préférence peuvent être assorties de droits particuliers de nature financière, mais également de nature non pécuniaire.

Les avantages de nature non-pécuniaire pouvant être conférés par des actions de préférence

Plusieurs modalités d’aménagement des droits non-pécuniaires de l’actionnaire dans une société peuvent être prévues par des actions de préférence.

Aussi, les actions de préférence peuvent conférer des droits de vote double (article L. 225-123 du Code de commerce) ou, à l'inverse, être émises sans droit de vote (les actions sans droit de vote ne peuvent dépasser la moitié du capital social, et, dans les sociétés cotées, le quart du capital social : article L. 228-11 du Code de commerce). Les droits de vote y attachés pourront également être temporairement suspendus (clause de stage).

Les actions de préférence peuvent également conférer des droits renforcés à l’information, tels que le droit, pour leurs titulaires, de recevoir certaines informations concernant la société périodiquement ou encore le droit de faire réaliser un audit sur la société.

Les actions de préférence peuvent encore conférer à leurs titulaires le droit de désigner des représentants dans des organes importants pour la gestion ou le contrôle de la société (conseil d’administration ou de surveillance, comité d'audit, comité stratégique, etc.)

Enfin, les actions de préférence sont également souvent utilisées pour conférer à leurs titulaires des droits de véto pour la prise de certaines décisions par l'assemblée générale des associés ou par ses dirigeants ou, du moins, un droit de regard sur certaines décisions importantes des dirigeants (consultation préalable).

Il s’agit d’assurer aux porteurs d’actions de préférence une participation accrue dans le processus décisionnel de la société.

Les avantages de nature pécuniaire pouvant être conférées par les actions de préférence

Des droits financiers particuliers peuvent être attachés aux actions de préférence afin de protéger l'investissement de l'actionnaire et/ou lui conférer un retour sur investissement particulier. Pour cette raison, les actions de préférence constituent l'instrument privilégié d'investissement des capital-investisseurs.

Les actions de préférence peuvent notamment conférer à leurs titulaires:

  • un dividende préciputaire: dividende réglé aux porteurs d’actions de préférence avant les autres actionnaires, après dotation de la réserve légale ;
  • un dividende cumulatif: dividende prélevé sur les bénéfices ultérieurs lorsque les bénéfices d'une année ne sont pas suffisants pour le servir;
  • un dividende forfaitaire: le montant de dividendes à verser est calculé de manière forfaitaire et le même montant est versé tous les ans;
  • un dividende variable: le dividende peut être assis sur les résultats de la société;
  • un dividende dont le paiement est conditionné par des résultats à atteindre par l'entreprise;
  • un dividende distribué en titres de capital (article L. 228-18 du Code de commerce) ;

Il est également possible de prévoir des droits particuliers applicables aux détenteurs d’actions de préférence lors d’augmentations ou de réductions de capital (droit préférentiel d'investissement, droits particuliers de consultation ou d'information, etc.), ainsi qu’un droit préférentiel au boni de liquidation en cas de liquidation de la société.

Lors de la détermination des droits particuliers attachés aux actions de préférence, il convient de tenir compte de certaines interdictions, telles que, l’interdiction :

  • de versement de dividendes en l’absence de bénéfices distribuables au titre de l’exercice en cours (article L. 232-12 du Code de commerce) ;
  • de clauses d’intérêts fixes (article L. 232-15 du Code de commerce) ;
  • des clauses léonines (article 1844-1 du Code civil), notamment dans l'éventualité d'une suppression du dividende des titulaires d'actions de préférence ;
  • des stipulations purement potestatives.

En outre, les droits conférés par les actions de préférence et leur exercice ne doivent pas être contraires à l'intérêt social. 

Le rachat des actions de préférence

Suite à l’Ordonnance du 31-07-2014 et son Décret d’application du 18-05-2015, les sociétés peuvent émettre des actions de préférence prévues comme « rachetables » dès l’origine (articles L. 228-12 et L. 228-12-1 du Code de commerce).

Les statuts de la société émettrice doivent contenir des dispositions relatives au principe du rachat ainsi que ses modalités.

L’article L. 228-12.III du Code de commerce prévoit que le rachat des actions de préférence rachetables s’effectue aux conditions suivantes :

  • Une opération de rachat d’actions de préférence ne doit pas conduire la société émettrice à détenir directement ou par l’intermédiaire d’une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société, plus de 10% du total de ses propres actions ni plus de 10% d’une catégorie déterminée d’actions (article L. 225-210 du Code de commerce) ;
  • Le prix de rachat des actions doit être prélevé sur des sommes distribuables (le bénéfice de l’exercice, y compris le report à nouveau bénéficiaire et les réserves disponibles : article L. 232-11 du Code de commerce) ou le produit d’une nouvelle émission de titres de capital effectuée en vue de ce rachat ;
  • La société doit disposer de réserves d’un montant au moins égal à la valeur des actions rachetées et qui peut venir augmenter le capital par incorporation des réserves ;
  • Toute prime prévue par les statuts au profit des actionnaires à la suite du rachat peut être prélevée exclusivement sur des sommes distribuables (au sens de l'article L. 232-11 du Code de commerce) ou sur une réserve prévue à cette fin, autre que celle prévue pour le rachat des actions ;
  • Le rachat est à l’initiative exclusive de la société émettrice ;
  • Il ne peut être porté atteinte à l’égalité des actionnaires se trouvant dans la même situation dans le cadre d’une opération de rachat.

Pour rappel, le rachat d’actions autres que les actions de préférence rachetables dès l’origine s’effectue dans les conditions des articles L. 225-204 à L. 225-214 du Code de commerce, à savoir :

  • Sur autorisation de l’assemblée générale extraordinaire sur rapport du commissaire aux comptes, ou, sur délégation, par le conseil d’administration ou le directoire ;
  • Dans le respect du principe d’égalité des actionnaires ;
  • Dans la limite du double plafond de 10% du total de ses propres actions et dans la limite de 10% de chaque catégorie d'actions (article L. 225-210 du Code de commerce).

Le sort des actions de préférence rachetées

Un nouvel article L. 228-12-1 du Code de commerce a été créé par l’Ordonnance du 31-07-2014 pour traiter du sort des actions de préférence rachetées.

Les actions de préférence rachetées pourront être :

  • utilisées aux fins prévues aux articles L. 225-204 à L. 225-214 du Code de commerce, à savoir, leur attribution aux salariés dans le délai d’un an à compter de l’acquisition (article L. 225-208 du Code de commerce) ou leur conservation par la société dans la limite du double plafond de 10% du total de ses propres actions et de 10% de la catégorie déterminée d’actions. Aucun droit aux dividendes ou droit de vote ne pourra résulter de cette détention (article L. 225-210 du Code de commerce);
  • cédées ou transférées par tous moyens ;
  • annulées dans le cadre d’une opération de réduction du capital dans les conditions de l’article L. 225-205 du Code de commerce.

Les formalités de publicité du rachat des actions de préférence

Le Décret du 18-05-2015 impose d'accompagner l’émission d’actions de préférence rachetables et le rachat d’actions par la société émettrice de formalités de publicité particulières.

La copie du procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires ayant prévu le principe et organisé les modalités du rachat des actions de préférence doit être publiée au greffe (nouveau 4° de l’article L. 23-108 du Code de commerce).

Un registre spécial des achats et des ventes doit être tenu pour l’inscription, de manière séparée, des opérations d’achat et de vente, avec l’indication de mentions déterminées (article R. 225-160-4 du Code de commerce).

Le conseil d’administration ou le directoire doit dresser un avis de rachat à l’attention des actionnaires 15 jours avant la réalisation de l’opération, qui doit être tenu à leur disposition au siège social de la société émettrice et au greffe du Tribunal de Commerce (article L. 228-22-1 du Code de commerce).

Une liste de mentions devant figurer sur l’avis est prévue par le Décret : la ou les catégories d'actions de préférence concernées, le nombre maximum d'actions de préférence susceptibles d'être rachetées, le prix ou ses modalités de détermination, le montant maximum des sommes distribuables susceptibles d'être affectées à ce rachat, ou du produit d'une nouvelle émission de titres de capital effectuée en vue de ce rachat, la valeur maximum de la réserve constituée en vue de ce rachat, le cas échéant, le montant maximum de la prime de rachat, ainsi que le montant des sommes distribuables ou de la réserve sur lesquelles cette prime est prélevée (article R. 228-22-1 du Code de commerce).

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