E-bibliothèque Droit des Sociétés Les clauses du pacte d’actionnaires

Les clauses du pacte d’actionnaires

11 Sep 2012

Le pacte d’actionnaires a pour objet d’organiser les relations entre les actionnaires d’une société. Il prévoit généralement des clauses relatives :

  • à la gestion de la société
  • à la gestion de l’actionnariat de la société
  • à la cession d’actions de la société

Le pacte d’associés peut également prévoir :

  • des engagements spécifiques pour certains associés
  • des clauses qui garantissent son exécution
  • des clauses relatives à la durée et à la confidentialité du pacte

Pour assurer leur validité, la rédaction des clauses du pacte d’actionnaires sera adaptée à la forme sociale de la société concernée. Ainsi, certaines clauses du pacte seront structurées et rédigées différemment selon qu’il s’agit d’une société à responsabilité limitée, d’une société par actions simplifiée, d’une société anonyme ou d’une autre forme de société.

Clauses du pacte d’actionnaires relatives à la gestion de la société

Le pacte d’actionnaires décrit généralement la structure de gouvernance de l'entreprise. Il comportera ainsi des clauses relatives à la composition, aux modalités de désignation et de révocation et aux pouvoirs des organes de direction et de surveillance de la société. Il peut également conférer à certains associés des droits de véto.

Organes de direction

Le pacte d’actionnaires pourra prévoir :

  • les modalités de désignation et de révocation des dirigeants (désignation par l’assemblée générale de la société ou, si la forme sociale de la société le permet, par un autre organe social, possibilité de révoquer les dirigeants à tout moment et sans motif (révocation ad nutum) ou, au contraire, uniquement pour justes motifs, etc.)
  • les obligations des dirigeants à l’égard des actionnaires (obligation de ne prendre certaines décisions importantes qu’avec l’autorisation préalable de certains actionnaires ou, le cas échéant, d’un comité de surveillance ; obligation de comptes-rendus périodiques, etc.)

Organe de surveillance

Le pacte d’actionnaires peut prévoir la mise en place d’un organe de surveillance chargé de contrôler les fonctions des dirigeants. Cet organe de surveillance, appelé souvent « comité de supervision » ou « comité de surveillance » aura notamment pour mission de :

  • approuver ou rejeter certaines décisions importantes devant être prises par les dirigeants
  • recevoir périodiquement des informations de nature financière, juridique et comptable concernant la société
  • le cas échéant, diligenter un audit de la société

Le comité de surveillance est le plus souvent composé de représentants des principaux actionnaires de la société. Des personnalités indépendantes, reconnues pour leur expertise dans des secteurs d’importance pour la société, pourront également y siéger. Le comité de surveillance pourra aussi comporter des censeurs, qui assisteront aux réunions du comité sans droit de vote.

Comités ad hoc

Le pacte d’actionnaires peut prévoir la mise en place de comités ad hoc, dont le rôle sera d’assister les dirigeants et/ou le comité de surveillance dans la prise de certaines décisions. De tels comités peuvent être permanents ou organisés de manière ponctuelle.

Il pourra s’agir :

  • d’un comité de recherche & développement, dont le rôle sera d’émettre des avis sur les activités de recherche & développement de la société
  • d’un comité de recrutement, dont le rôle sera d’émettre des avis sur la stratégie de recrutement de la société
  • de comités mis en place ponctuellement, pour assister la société lors d’opérations ou événements ponctuels (par exemple, dans le cadre d’un contentieux, d’opérations de build-up, etc.).

Droits de véto de certains actionnaires

Le pacte d’actionnaires peut permettre à certains actionnaires de bloquer la prise de certaines décisions par l'exercice d'un droit de véto. Un tel droit de véto pourra être exercé en comité de surveillance et/ou en assemblée générale. S’agissant du droit de véto pouvant être exercé en assemblée générale, celui-ci peut résulter:

  • d'un nombre d'actions ordinaires détenues par un associé et suffisant pour lui conférer une minorité de blocage
  • d'une catégorie particulière d'actions détenues par un associé qui lui confèrent des droits de véto
  • d’une clause statutaire qui prévoit un droit de véto

Conventions de vote

Le pacte peut prévoir un engagement, pour certains associés, de voter dans un sens déterminé. De tels engagements, appelés « conventions de vote », sont licites, à conditions qu’ils :

  • ne privent pas l’associé s’y étant engagé de son droit de vote
  • ne soient pas contraires à l’intérêt de la société, et
  • ne soient pas d’une durée illimitée.

Clauses du pacte d’actionnaires relatives à la gestion de l’actionnariat

Les clauses de gestion de l’actionnariat prévues par un pacte d'actionnaires diffèrent en fonction des objectifs poursuivis par les principaux actionnaires de la société. De telles clauses peuvent être :

Clause d’inaliénabilité

La clause d’inaliénabilité a pour objet d’interdire à à un associé de vendre sa participation dans la société pendant une certaine durée. La clause d'inaliénabilité a ainsi pour objectif de garantir la présence de l'associé auquel elle s'applique dans la société. 

L'inaliénabilité des actions des fondateurs pendant une période de 3 à 5 ans est souvent exigée par les capital-investisseurs comme condition à leur investissement dans la société.

Clause de préemption

La clause de préemption permet aux associés, ou à certains d’entre eux, d'acquérir par préférence les actions d'un associé qui souhaite les vendre. La clause de préemption a pour objectif principal de permettre un contrôle sur les cessions d’actions et l’entrée de tiers dans la société. Accessoirement, elle peut aussi avoir pour objet de permettre à certains associés d'augmenter leur participation dans la société.

Clause d’agrément

La clause d’agrément permet de refuser l’entrée d’un tiers dans la société. Les objectifs poursuivis par la clause d’agrément sont proches de ceux de la clause de préemption. Toutefois, le champ d'application des deux clauses diffère.

Ainsi, si le droit de préemption ne peut être exercé (faute, notamment, de moyens suffisants permettant aux associés de racheter les actions de l'associé sortant), l'entrée du tiers acquéreur dans la société pourra néanmoins être bloqué par le jeu de la clause d'agrément.

L’association d’une clause d’agrément et d’une clause de préemption est techniquement délicate. Ces clauses doivent être rédigées avec attention pour s’assurer que les procédures qu’elles prévoient sont compatibles, notamment en ce qui concerne les délais.

Clause d’anti-dilution

La clause d’anti-dilution permet à certains actionnaires de préserver leur participation dans le capital de la société. Ils pourront ainsi souscrire à toute augmentation de capital future de la société, afin de maintenir le niveau d'origine de leur participation.

Clause de priorité sur investissements futurs

La clause de priorité sur investissements futurs a pour objet de garantir à un actionnaire un droit de priorité sur des investissements futurs qui pourraient être réalisés dans la société.

Clauses du pacte d’actionnaires relatives à la cession d’actions

Clause de cession forcée (« put »)

Le pacte d’actionnaires peut prévoir le droit, pour un associé, de contraindre les autres à lui racheter sa participation. Un tel droit, appelé « option de vente », « cession forcée » ou « put », est souvent prévu:

  • pour organiser la sortie complète de la société d’un actionnaire minoritaire (par exemple, du vendeur d'une entreprise ayant conservé une participation minoritaire dans la société le temps d'assurer sa transmission aux acquéreurs), ou encore,
  • pour protéger l’investissement d’un actionnaire qui pourrait contraindre les autres actionnaires à racheter sa participation si certains événements mettant en péril son investissement se produisent.

Clause de rachat forcé (« call »)

Le pacte d’actionnaires peut prévoir le droit, pour certains associés, de forcer d’autres associés à leur vendre leur participation. Un tel droit, appelé « option d’achat », « rachat forcé » ou « call », est souvent prévu pour :

  • permettre à des actionnaires majoritaires de racheter la participation d’actionnaires minoritaires (par exemple, des vendeurs d’une société dont la présence dans la société n’est plus nécessaire), ou encore
  • de forcer un actionnaire de sortir de la société à titre de sanction.

Clause de « ratchet »

La clause de « ratchet », encore appelée « clause d’ajustement », permet de corriger a postériori :

  • le nombre d'actions souscrites par un investisseur en contrepartie de son investissement dans une société (« ratchet investisseur »), et/ou
  • le montant de la participation conservée dans la société par les fondateurs ou par l'équipe dirigeante à la suite d'un tel investissement (« ratchet management », encore appelé « sweat equity »).

La mise en oeuvre de la clause de ratchet permet à son bénéficiaire d'augmenter sa participation dans la société grâce à:

  • l'acquisition d'actions supplémentaires pour un prix symbolique
  • la conversion d'actions de préférence existantes en un plus grand nombre d'actions, ou encore,
  • la souscription d'actions nouvelles suite à l'exercice de bons de souscription d'actions ou la conversion d'obligations convertibles en actions

La mise en oeuvre de la clause de ratchet sera fonction de la réussite (en ce qui concerne le « ratchet management ») ou, au contraire, de l'échec (en ce qui concerne le « ratchet investisseur »), d'une opération d'investissement.

Clause de sortie conjointe (« tag-along »)

La clause de sortie conjointe permet aux associés d’une société de se joindre à un associé sortant pour vendre tout ou partie de leur participation en même temps et aux mêmes conditions, notamment de prix, que ceux prévues pour la vente, par l'associé sortant, de sa propre participation. La clause de sortie conjointe peut permettre aux associés qui en bénéficient:

  • de céder la totalité de leur participation (clause de sortie conjointe totale), ou
  • une partie seulement, calculée au pro rata de la participation cédée par l'associé sortant (clause de sortie conjointe proportionnelle)

Le droit de sortie conjointe peut également s’exercer « en-dedans » de la participation cédée par l’associé sortant ou « en dehors », et donc en plus, de sa participation.

Clause d’exclusion

La clause d’exclusion permet d’organiser l’exclusion d’un associé de la société à titre de sanction. Elle peut ainsi s'appliquer en cas de violation par un associé de certaines obligations, telles qu'une clause de non-concurrence ou des clauses importantes du pacte ou des statuts.

Juridiquement, la clause d’exclusion constitue une clause de rachat forcé (« option de rachat ») de la participation de l’associé fautif.

Clause de rupture (« buy or sell », « shot gun », etc.)

La clause de rupture (encore appelée clause de « buy or sell », « shot gun », « roulette russe ») etc., permet à un associé de sortir de la société en vendant sa participation à un autre associé lequel, s’il refuse de l'acheter, sera lui-même tenu de vendre sa propre participation et de sortir de la société.

La clause de rupture permet ainsi à un associé en conflit avec d'autres associés de les forcer à racheter sa participation ou de lui céder la leur. 

Clause de sortie forcée (« drag-along »)

La clause de sortie forcée, appelée encore « drag-along » ou « clause de liquidité », permet à certains associés souhaitant vendre leurs actions de contraindre les autres associés à vendre les leurs en même temps et aux mêmes conditions, notamment de prix.

La clause de sortie forcée est présente dans la quasi-totalité des pactes d’actionnaires conclus avec des capital-investisseurs. Elle leur permet d’assurer, à terme, la liquidité de leur investissement.

Clause d’introduction en bourse

La clause d’introduction en bourse a pour objet d’organiser – à terme – l’introduction en bourse de la société. Cette clause est très fréquente dans les pactes d’associés conclus avec des capital-investisseurs. Elle a pour objectif principal de permettre aux associés fondateurs de mettre sur le marché un nombre de titres limité en même temps que les capital-investisseurs.

Autres clauses importantes dans un pacte d'actionnaires

Clauses prévoyant des obligations spécifiques

Le pacte d’actionnaires peut prévoir des obligations spécifiques pour certains associés, telles que:

  • une obligations de non-concurrence
  • une obligation d'investissement
  • une obligation de voter la distribution de dividendes à la demande de certains associés et lorsque les capacités de la société le permettent,
  • etc.

Clause de durée du pacte d'actionnaires

Le pacte d’associés peut être conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée.

S’il est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie pourra y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter un préavis raisonnable.

Aussi, et pour éviter qu'ils ne puissent être résiliés sans le consentement de toutes les parties, les pactes d’associés sont généralement conclus pour une durée déterminée.

Cette durée doit être limitée dans le temps, afin qu’elle ne puisse être requalifiée en durée indéterminée ou en un engagement perpétuel, lequel est interdit en droit français.

Clauses garantissant l'exécution du pacte d'actionnaires

Le pacte peut prévoir des clauses garantissant son exécution. Il peut s’agir :

  • d’une clause pénale ou d’astreinte conventionnelle applicable en cas d’inexécution par un associé de ses obligations
  • d’une clause de rachat forcé des actions de l’associé ayant méconnu le pacte
  • d’une clause de retrait, permettant à un associé victime d’une violation du pacte de forcer les autres associés à lui racheter sa participation
  • d’une clause désignant la société ou un tiers en qualité de mandataire chargé d’assurer le respect de certaines clauses relatives à la gestion de l’actionnariat

Clause d'adhésion au pacte d'actionnaires

Le pacte peut prévoir que tout transfert d'actions de la société au profit d'un tiers sera subordonné à son adhésion au pacte.  Une telle adhésion du tiers au pacte permettra aux associés déjà signataires de celui-ci de s'assurer qu'il sera également lié par ses dispositions.

Clause de confidentialité du pacte d'actionnaires

Il est fréquent de prévoir des dispositions ayant pour objet de garantir la confidentialité du pacte d'associés.

Clause de définitions

Les pactes d'associés sont des documents complexes, dont la rédaction est très technique.

Aussi, ils comportent souvent une clause de définitions, qui permet de clarifier les dispositions du pacte et surtout d'inclure dans leur champ d'application non seulement les actions, mais également tous autres titres émis ou à émettre par la société.

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