E-bibliothèque Droit des Sociétés L'expertise de gestion en droit des sociétés

L'expertise de gestion en droit des sociétés

16 Oct 2014

Les associés ou les actionnaires qui estiment qu’une ou plusieurs opérations de gestion de la société sont entachées d’irrégularités peuvent, sous certaines conditions, demander une expertise de gestion sur lesdites opérations.

Pour que cette expertise, dite encore « de minorité », puisse être demandée, les associés ou actionnaires, selon le cas, doivent détenir individuellement ou en se groupant, au moins 10 % du capital social pour les SARL et au moins 5 % du capital pour les SA et les SAS.

En outre, ils devront déterminer avec précision la ou les opérations de gestion sur lesquelles devra porter l’expertise de gestion.

Expertise de gestion et condition de détention de capital

En ce qui concerne les SARL, et selon l’article L. 223-37 du Code de commerce, une expertise de gestion ne peut être demandée que par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social.

En ce qui concerne les SA et les SAS, et selon l’article L. 225-231, alinéa 1 du Code de commerce, une expertise de gestion ne peut être demandée que par un ou plusieurs associés représentant au moins 5% du capital social.

Pour remplir cette condition de détention de capital, les associés peuvent se grouper.

La détention du capital s’apprécie à la date de la demande.

Expertise de gestion et questions écrites préalables

La procédure d’expertise débute pour les SA et les SAS par une formalité substantielle qui est celle de poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire pour les SA, et au président pour les SAS, des questions sur l’opération ou les opérations suspectées d’irrégularités.

En effet, aux termes de l’article L. 225-231 du Code de commerce qui s’applique aussi bien aux SA qu’aux SAS, « (…) un ou plusieurs actionnaires (…) peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L.233-3 (…). Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ».

En revanche, aux termes d’un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 4 juin 1999, la demande d’expertise de gestion n’est pas subordonnée à l’épuisement d’autres voies de demandes d’information.

Par conséquent, l’expertise de gestion n’est pas subordonnée à une demande préalable de communication de documents sociaux, ni à une quelconque action en responsabilité à l’encontre des administrateurs ou en nullité de délibérations sociales, ni enfin, à des preuves que le dirigeant a méconnu l’intérêt social.

L’obligation de poser des questions écrites préalablement à une procédure d’expertise de gestion n’est en revanche pas posée pour les SARL. Une expertise de gestion peut par conséquent être engagée sans que le gérant de la SARL n’ait été mis en demeure de répondre à des questions écrites préalables.

Sur quoi peut porter une expertise de gestion ?

La demande d’expertise de gestion ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations déterminées, qui pourraient être entachées d’irrégularité.

Aussi, et selon une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, l’opération ou les opérations doivent être clairement identifiées.

Les tribunaux rejettent par conséquent de nombreuses demandes qui portent sur la gestion globale de la société. C’est notamment le cas de demandes tendant à remettre en cause la régularité et la sincérité des comptes sociaux, ou encore l’ensemble de la gestion de la société.

En revanche, le respect de procédures particulières (telles que la procédure applicable aux conventions réglementées) ne devrait pas faire obstacle à une demande d’expertise de gestion sur les opérations ayant fait l’objet de telles procédures.

Les demandes d’expertise de gestion ne peuvent porter que sur des opérations de gestion de la société.

Par conséquent, de telles demandes ne sont pas recevables pour des opérations qui sont de la compétence de l’assemblée des associés.

Expertise de gestion et abus de droit

L’acharnement d’associés minoritaires qui utiliseraient la procédure d’expertise de gestion dans un but personnel, notamment de vindicte personnelle contraire à l’intérêt social, peut constituer un abus de droit et être sanctionné par des dommages et intérêts.

Expertise de gestion et expertise in futurum

Outre une expertise de gestion, les associés minoritaires peuvent, dans certains cas, recourir à l’expertise préventive, dite « in futurum » de l’article 145 du Nouveau code de procédure civile.

Aux termes de cet article « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Sur la base de ce texte, la chambre commerciale de la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 7 décembre 1981, que des actionnaires ou associés minoritaires peuvent demander une expertise in futurum même s’ils ne possèdent pas le dixième du capital social.

Afin que la demande d’instruction in futurum soit accueillie, les mesures sollicitées doivent justifier d’une certaine urgence.

Selon un arrêt de la Cour de Cassation du 21 septembre 2004, la demande d’expertise de gestion et la demande d’expertise in futurum peuvent se cumuler.

Enfin,  selon un arrêt de la Cour de Cassation en date du 16 décembre 1992 (Hottinguer), l’expertise in futurum peut être utilisée par l’associé d’une société holding pour solliciter des mesures d’instruction sur des opérations intervenues dans les filiales.

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