E-bibliothèque Droit des Sociétés Pacte d’associés et clause de non-concurrence

Pacte d’associés et clause de non-concurrence

18 Juin 2012

Les pactes d’associés prévoient souvent une clause de non-concurrence. Quelle est sa finalité et quelles sont les conditions de sa validité ?

La finalité de la clause de non-concurrence dans un pacte d’associés

La clause de non-concurrence est très souvent une composante essentielle du pacte d'actionnaires.

Voici pourquoi :

Exemple 1 : A vend à B la majorité du capital d’une société qu’il a développée. A ne conserve qu’une participation minoritaire au capital pendant une durée limitée, le temps de transmettre le relais à B.

B souhaite s’assurer que A ne créera pas une nouvelle société qui viendrait concurrencer la société vendue. Cette crainte lui paraît d’autant plus fondée que A ne vend pas la société pour partir à la retraite et que rien, sauf une clause de non-concurrence, ne pourrait juridiquement l’empêcher de s’engager au profit d’un concurrent ou de se rétablir, en détournant une partie des clients.

Certes, la loi prévoit une garantie d’éviction à la charge de tout vendeur, mais en matière de cession de droits sociaux elle est assez limitée…

B souhaite donc que A s’engage par une clause de non-concurrence dans le pacte d’actionnaires, qui prévoit également le rachat du solde de sa participation à l’expiration du délai convenu.

Exemple 2 : A souhaite investir dans une société fondée par B, C et D. Pour protéger son investissement, A souhaite s’assurer que dans l’hypothèse ou l’un des trois fondateurs quitterait la société, il n’exploitera pas sa connaissance de la société et de son activité au profit d’un concurrent ou pour son avantage personnel.

A souhaite donc inclure dans le pacte d’associés une clause de non-concurrence.

On le voit, la clause de non-concurrence dans les pactes d’associés répond très souvent à une préoccupation légitime, telle que la protection de la valeur de l’investissement fait dans la société.

Pour protéger efficacement les intérêts des parties, la clause de non-concurrence s’appliquera non seulement pendant que celui qui s'y oblige est présent dans la société, mais également pendant une durée après son départ.

Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés

Conformément au droit commun, la clause de non-concurrence doit avoir été acceptée par celui qui s’y engage, son consentement devant être exempt de vice.

La clause de non-concurrence doit, en outre, être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger et ne pas empêcher celui qui s’y engage d’exercer une activité professionnelle.

La proportionnalité de la clause s'apprécie en fonctions des faits de chaque cas, et de la situation des parties intéressées. La limitation de la clause de non-concurrence dans le temps et dans l'espace n'est pas toujours suffisante pour démontrer qu'elle est proportionnée aux intérêts à protéger.

Ainsi, et à titre d'exemple, la jurisprudence a considéré comme disproportionnées, et par conséquent nulles :

  • une clause de non-concurrence interdisant à un thalassothérapeute de concurrencer directement ou indirectement la société qu’il avait vendue pendant une période de 20 ans, une telle clause étant de nature à lui interdire d’exercer toute activité dans le domaine de sa profession pendant une durée allant au-delà même de son âge de la retraite (Cass., com., 19 octobre 1981)
  • une clause de non-concurrence interdisant à un pharmacien ayant cédé ses parts dans une officine de pharmacie de se ré-établir dans un rayon de 7,5 km de la pharmacie, dès lors qu’une clause l’empêchant de se ré-établir en centre-ville - où était située la pharmacie en question - aurait suffit pour protéger les intérêts légitimes de l’acquéreur (Cass., com., 17 décembre 2002)

Pour détermine si une clause de non-concurrence est proportionnée aux intérêts à protéger, les tribunaux tiennent compte de la situation personnelle non seulement du bénéficiaire de la clause de non concurrence mais également, et surtout, de celui qui s’y oblige.

La clause de non-concurrence doit par conséquent être rédigée avec soin, et l’étendue de son champ d’application motivé.

La clause de non-concurrence qui ne serait pas proportionnée aux intérêts légitimes à protéger peut être annulée à la demande de celui qui s’y est obligé. L’action en nullité se prescrit par une durée de 5 ans.

Rémunération de la clause de non-concurrence prévue dans un pacte d’associés

La clause de non-concurrence prévue dans un pacte d’associés doit-elle être rémunérée ?

Par plusieurs arrêts en date du 10 juillet 2002, la Cour de cassation a posé pour principe qu’une clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de travail était nulle si elle :

  • n’était pas justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise,
  • n’était pas limitée dans le temps et dans l’espace,
  • ne tenait pas compte des spécificités de l’emploi du salarié, ou
  • ne comportait pas de contrepartie financière à la charge de l’employeur.

Par un arrêt en date du 15 mars 2011, la Cour de cassation a étendue les conditions posées par les arrêts susvisés à la clause de non-concurrence prévue par un pacte à la charge d’un associé qui était également salarié de la société.

Après avoir visé l’article 1131 du Code civil qui sanctionne par la nullité les engagements sans cause et le « principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle », la Cour de cassation a posé pour principe que « lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».

Il résulte de cet arrêt qu’un associé, qui est également salarié de la société, ne peut être tenu par une obligation de non-concurrence sauf si cette obligation est rémunérée.

Il en résulte également, compte tenu de la généralité des textes visés par la Cour (article 1131 du Code civil et le « principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle »), une incertitude quant à la validité des clauses de non-concurrence dépourvues de contrepartie, même lorsqu’elles ont été consenties non pas par des salariés mais par des associés non-salariés de l’entreprise.

La portée précise de cet arrêt n’étant pas encore clairement établie, les clauses de non-concurrence contenues dans les pactes d'actionnaires devront être rédigées et structurées avec la plus grande attention.

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