Contrat de garantie d'actif et de passif

Lorsque la cession d’une entreprise porte sur ses droits sociaux (parts sociales, actions), le repreneur acquiert non seulement les actifs de la société, mais également son passif.

Certes, aux fins de la détermination du prix de cession, il est effectué souvent un audit de l’entreprise et il est ténu compte de son passif, dans la mesure où celui-ci est connu.

Il arrive néanmoins qu’un passif (redressement fiscal ou social, litiges, etc.) dont l’origine ou la cause sont antérieures à la date de cession, ne soit décelé ou confirmé qu'après cette date.

Ce risque de passif et sa prise en charge par le vendeur sont généralement couverts par un contrat de garantie d’actif et de passif.

Le contrat de garantie d'actif et de passif a notamment pour objet de faire garantir par le cédant l’exactitude du bilan à partir duquel le prix de cession a été déterminé et la substance des actifs de la société, et de l’obliger à indemniser le repreneur (ou, dans certains cas, la société elle-même) de la diminution de la valeur des droits sociaux résultants de la sous-évaluation du passif de la société ou de la diminution de ses actifs.

Etendue des garanties d'actif et de passif

L’étendue des garanties demandées au cédant fait souvent l’objet de discussions et de négociations entre les parties, et doit être précisée avec soin.

Le contrat de garantie d’actif et de passif prévoit généralement des garanties portant sur :

• la société (validité de constitution, nombre d’actions ou parts sociales émises, régularité des décisions sociales…)
• les activités de la société (conformité à la réglementation en vigueur, validité des agréments et licences obtenus pour l’exercice de l’activité…)
• l’endettement de la société
• les litiges en cours et potentiels
• les comptes sociaux et les états financiers
• les impôts, taxes, cotisations sociales
• les salariés
• la propriété intellectuelle de la société
• les actifs de la société
• etc.

Les garanties d’actif et de passif sont souvent limitées :

• dans leur durée (elles ne pourront être mises en œuvre par l'acquéreur à l’expiration d’une période déterminée suivant la réalisation de la cession)
• dans le montant global (plafond) d’indemnisation pouvant être réclamé au vendeur
• par une clause de franchise, imposant au repreneur de prendre en charge une fraction initiale du montant réclamé
• par une clause de seuil de déclenchement de la garantie, interdisant au repreneur de déclencher le mécanisme d’indemnisation si les réclamations en indemnisation ne dépassent pas un certain montant (par réclamation, ou dans leur ensemble)
• par la procédure devant être suivie pour obtenir indemnisation (délai de notification de la réclamation, contrôle de la défense par le cédant, etc.)

Validité des clauses de garantie d'actif et de passif

Selon la jurisprudence :

• La clause de garantie d'actif et de passif ne peut garantir que le passif révélé après la cession et dont l'origine est antérieure à cette même cession. À défaut, la clause aurait un caractère léonin, car le cessionnaire serait exonéré des pertes apparues après la cession. Les parties peuvent toutefois se référer à la date à laquelle elles auront établi un "bilan de référence" aux fins de la garantie;

• Le passif doit être occulte, ce qui signifie que si l'acquéreur avait connaissance du passif, il ne pourrait faire jouer la garantie.

Garantie de la garantie d'actif et de passif

Afin de garantir leur exécution par le cédant, les contrats de garantie d’actif et de passif s'accompagnent souvent de la rétention d'une fraction du prix de vente ou d'une garantie bancaire.