Lorsque la cession d’une entreprise porte sur ses droits sociaux (parts sociales, actions), le repreneur acquiert non seulement les actifs de la société, mais également son passif.
Certes, aux fins de la détermination du prix de cession, il est effectué souvent un audit de l’entreprise et il est ténu compte de son passif, dans la mesure où celui-ci est connu.
Il arrive néanmoins qu’un passif (redressement fiscal ou social, litiges, etc.) dont l’origine ou la cause sont antérieures à la date de cession, ne soit décelé ou confirmé qu'après cette date.
Ce risque de passif et sa prise en charge par le vendeur sont généralement couverts par un contrat de garantie d’actif et de passif.
Le contrat de garantie d'actif et de passif a notamment pour objet de faire garantir par le cédant l’exactitude du bilan à partir duquel le prix de cession a été déterminé et la substance des actifs de la société, et de l’obliger à indemniser le repreneur (ou, dans certains cas, la société elle-même) de la diminution de la valeur des droits sociaux résultants de la sous-évaluation du passif de la société ou de la diminution de ses actifs.
L’étendue des garanties demandées au cédant fait souvent l’objet de discussions et de négociations entre les parties, et doit être précisée avec soin.
Le contrat de garantie d’actif et de passif prévoit généralement des garanties portant sur :
Les garanties d’actif et de passif sont souvent limitées :
Selon la jurisprudence :
Afin de garantir leur exécution par le cédant, les contrats de garantie d’actif et de passif s'accompagnent souvent de la rétention d'une fraction du prix de vente ou d'une garantie bancaire.
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